论文写作与发表｜雷磊：法典的意义

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法理杂志独家授权整理

作者简介

# 雷磊

中国政法大学“钱端升学者”，法学院副院长，教授、博士生导师，法学博士；兼任中国法学会法理学研究会常务理事，中国法学会立法学研究会常务理事，中国法学会董必武法律思想研究会理事，中国逻辑学会法律逻辑专业委员会副会长等。先后在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等期刊发表论文百余篇；代表著作有《规范、逻辑与法律论证》《法律体系、法律方法与法治》《“法的渊源”意味着什么？》等；代表译作有《像法律人那样思考：法律推理新论》《法律逻辑》《正确法：法伦理学基础》等。主要研究领域为法哲学、法理论、法律逻辑等。

主持人张镭：尊敬的雷老师，各位线上的老师，各位同学，大家晚上好。今天我们非常荣幸邀请到中国政法大学的雷磊教授，就法典的意义这一重要的话题进行学术报告，对雷磊老师在百忙之中给我们做学术报告，我们表示一个线上的欢迎。

主持人张镭：我简要地介绍一下雷老师，实际上雷老师在法学界的影响力和学术界的创新力都是非常优秀的，也是值得我们学习的。雷磊老师是中国政法大学“钱端升学者”、教授、博士、研究生导师，国家万人计划青年拔尖人才入选者，中国法学会法理学研究会、中国法学会立法学研究会、中国法学会海峡两岸法学交流促进研究会的常务理事，担任中国逻辑学会法律逻辑专业委员会的副会长，发表论文100多篇，出版专著5部，译著18部，以上足以表明雷磊老师的学术影响力和学术创新力。实际上雷磊老师不仅在论文的写作方面引领着青年法理学学者不断地朝着非常好的方向前行，而且雷磊老师在著书的翻译上也非常勤奋，给我们法学界带来了很多国外的经典著作，为我们开展法理学研究提供了很多很丰富的资料。通过今天的学术报告，我们既要从雷磊老师的学术智慧中学习知识，还要学习雷磊老师学术上的勤奋。接下来我们把宝贵的时间交给我们尊敬的雷磊老师。

雷磊：好的，首先非常感谢院长的邀请，让我有机会以线上的方式跟南师大，也可能不限于南师大的老师和同学们做一个分享和交流。首先祝贺南京师范大学建校120周年以及法学院的院庆，很荣幸能够参加这个活动。其次，需要说明的是，今天我跟诸位的交流和分享，可能跟以前基于严格的学术论文的分享有所不同，今天更多的是基于特定视角的类似于漫谈式的东西。我对法典话题依然是处于学习的状态，所以可能有一些不太成熟的想法或者观察。

今天我跟诸位分享的主题是法典的意义，在中国现状之下，法典化运动如火如荼地在展开，其中的标杆是2020年出台的新中国第一部民法典，在此之后，其他部门法学者也受到了法典化的刺激，也纷纷主张法典化运动。在这个过程中可能走得比较快的是环境法的法典编撰，以及行政法领域的法典编撰，尤其是教育法的法典编撰活动。

在这种制度性诉求背后，很多的部门法学者纷纷发表了一系列的这个论文。在此副众生喧哗的场景中，法理学专业的研究者可能还是需要有一点更深层次的一些思考。关于法典的主题，在法理学界也不能说是一个冷门。至少在中国法学界，十几年前封丽霞教授就已经出版过专著。法典的主题主要聚焦的是关于法典的编纂问题，这也是一个热门的讨论话题。法典的编撰更多侧重的是技术层面，但是其背后也有一些体系化的观念，这是毋庸置疑的。

一、何以法典化：法典化的三重视角

我今天的话题可能会更加宽泛一点，我会谈及到关于法典的三重意义，或者理解为以三重的角度看待法典化的现象，再或者是在法典化的过程中，需要注意的三个方面也无伤大雅。

多年前，中国政法大学的舒国滢教授有一篇篇幅不长，但是蛮经典的小论文，叫做《法典的诱惑》，被收录在舒老师的论文集《在法律的边缘》里面。他提出了三个命题：

第一个命题，法典是人类建构的另外一座巴别塔。在圣经故事里，巴别塔代表的是人类不向上帝屈服的一种努力。上帝创造了人之后，怕人类团结起来反对他的权威，所以就给人类创造了不同的语言，以此把他们彼此隔离开来，分散他们的力量。但是人类不屈服于这种权威，所以合作起来要构筑巴别塔，想要打破这样的界限。舒老师用命题试图要说明的是，法典代表了人类的一种自我立法的最高形态，这样的一种立法原本是应该由上帝来完成的，但是我们人类却在进行自我立法活动。

第二个命题，法典是一个民族理性文化成熟的标志，因为我们通常明白什么样的民族才会去制定法典。如果做最经典的法系区分的话，就是大陆法系和英美法系。尽管英美法系可能也会存在法典，但是法典化并不是其法律体系中的主流；相反，在欧陆，以法国民法典和德国民法典为代表，它们被认为是法典法系或者说是民法法系的一个基数。

法典就意味着它想要在某一个法律所调整的领域里，用一部规范性文件来一网打尽。而且，这种调整方式是以一种高度体系化的方式来进行的，支撑起它背后基本自信的就是建构理性。只有一个民族对自己有足够的自信，凭借自己足够建构理性，能够提前规划一切的时候，才会去做法典化的运动，让其在某个领域的所有法律调整方式，以一种体系化的方式呈现出来。这是第二个命题。

第三个命题认为法典是一个国家立法技术和法学知识发达的显现。这意味着，法典化运动可能不是“上帝张口说有了光，就有了光”这样一种完全创生性运动。在一个法典法典化的背后，或者在法典这部作品完成之前，可能需要长达数10年甚至数百年时间，因为它需要一个国家的立法技术和法学学理的积累。只有积累到一定程度的时候，一个民族才会拿出一部优良的法典，否则就是徒有其形而不得其势。

以上是《法典的诱惑》这篇论文里面最重要的三个命题。

我的思考最早也是从这三个命题出发，但是法典意味着什么？当完成了法典这样的一部作品，比如当我们有了中国的《民法典》之后，是否就意味着在民事领域，《民法典》就成为了一种一劳永逸的、能够应付一切民事法律关系的一部法律文件？

在历史上，法典化的另外一边就是反法典化，一直有一些声音存在，比如法典化并不是一统江山的声音。穗积陈重（ほづみ のぶしげ）的名著《法典论》曾经列举了反法典论者的质疑。比如，法典能引领社会进步吗？有了法典之后，现在正如宣传所言，法典是一个国家治理体系和治理能力的重要依托和体现。但是如果放在实际的运行过程中，法典也未必一定能引领社会的进步。比如中国的近代历史上的第一部法典是宪法——《钦定宪法大纲》，这样一部宪法大纲能引领社会进步吗？虽然它也具有了宪法典的形式，但是却好像依然是封建的一套东西，并没有吸纳在实质意义上属于近代宪法的东西。

再比如，法典能包含法律之全部吗？似乎也不是如此。对这一点，很多的法社会学者都有过一些攻击，他们认为法律的漏洞不比法律来的少。或者像埃利希（Eugen Ehrlich）所言，法典或者法律能包含的法条要比全部的法条少得多。当在界定法律或者实践法范畴的时候，法典可能只是占据了其中的一部分，哪怕有了法典，我们也还需要其他各种各样的法律。

再比如，法典能终止单行法吗？单行法跟法典是一个相对立的范畴。现行的民法典其实是以零售模式来制定的，首先是分编制定，最后进行法典编撰，在一定的整合和修改之后，形成一部完整的作品。这意味着它以前是单行法，最后汇编成了法典。问题是法典出现之后，是不是在民事领域就不需要单行法？这个回答也是否定的。至少我们的法典并没有把前期制定的所有的单行法都吸纳进来。比如《外民事关系法律适用法》也是民事领域的，它就没有被吸纳进来。

再比如，法典能够终止判例吗？最早的时候近代意义上法典的立法者，比如拿破仑，就希望今后他的法典通行法国甚至通行欧洲。以后在民事领域，法官就拿着法典能够应对一切民法问题，但显然事实不是如此。事实上，哪怕法典通过之后，判例的作用依然很大。法典该如何适用？法典条款的释义是什么？法典的漏洞该如何填补？今天在民法领域、刑法领域、行政法领域和宪法领域，很大程度上都是靠判例来支撑的。2015年到2016年，我曾经去德国访学，也旁听了一些课程，令我有点感到惊讶的是，像德国这种经典的法典化国家，在今天法学教育的课堂上，仍会讲授大量的判例，包括德国宪法法院的判例、欧洲人权法院的判例，这些判例都跟宪法问题相关。教授们通过这些案例的讲授来帮大家了解宪法教义学的一些基本问题。所以即便有了法典，它不仅不能终止判例，反而可能会催生更多的判例，判例会在法典之外发展出另一套法律的声明。

再比如，法典编纂能够减少诉讼吗？理想的状态下，既然有了一部完善的规范性法律文件——法典，那是不是大家照着一看问题就解决了？问题解决了也就意味着不需要去法院打官司了。事实也不是如此。观察现实就会明白，难道民法典通过以后民事领域的纠纷就少了吗？所以法典远远不是一劳永逸的工作。反法典论者的这样一种质疑，可能击碎了，尤其是近代以后我们对于法典的一些不切实际的理想、寄托或者说当时的一些观念。

法典英语叫code，法典化、法典编纂叫codification，也可以翻译成代码和编码。法典或者法典化这种代码和编码里隐藏着何种的秘密？它代表了什么？萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）是近代民法的大家，他曾把法律区分为双重生命，一重生命是政治生命，即民族精神；还有一重生命是技术生命，即法律应该有法学家的智识，法律包括法典应该是这双重生命的结合。

法律包括法典，不止双重生命，更准确的说是三重生命。刚才我所引证的《法典的诱惑》那篇论文里，也体现了三重生命的基本原理。第一重依然是政治的生命，毫无疑问，法典永远是一个政治的产物，永远充满了政治的觉悟力。第二重生命应该是学理生命，在德国传统中，通常把近代以来的学问都叫做科学，不仅指的是自然科学，法学它也是用Rechtswissenschaft，也就是legal science来代表。也就是说它不仅有政治的色彩，更重要的一个方面是它也必须要有学术的声明，需要有学术的自主性、学理的自主性，需要服从学术的逻辑而不仅仅是政治的逻辑，这是第二重生命。但是还有第三重生命，即技术生命。这一技术生命跟萨维尼所讲的技术不太一样，萨维尼所讲的技术应该是涵盖了学历的。但是在这里要区分开来，因为可能有相对独立的第三个层面，它可能既非是政治性的体现，也非是纯粹的学理学术，尤其是教义学的体现。它更多体现的是法典的形式化的结构呈现和逻辑的问题，是相对超越的层次。当然，这三重生命，或者三重意义之间是相互交织的。今天我想要做的就是展现出这三重意义。

二、法典化的政治视角

第一个，法典首先是一个拥有政治生命的东西，是一种政治的法典。政治的法典不仅包括宪法典，或者其他公法领域的法典，也包括民法典在内。所以从这种意义上来说，就像有的学者所说，任何法律都具有公的色彩。这跟公法和私法的区分不是一回事，任何法律都具有公的色彩，尤其是法典化，这种公的色彩会体现得尤其明显。它是民法典，也是国家治理结构的一个展现，而不仅仅是像宣传所言“社会生活的百科全书”，或者是“公民私权利的保障书”。这种说法是没有问题的，但是社会生活的背后也有国家的理念和影子，公民私权利保护的背后离不开国家的那一套公的理念和制度。

（一）时代背景与政治意蕴

政治的法典大概体现在三个方面，第一是时代背景和政治目的，第二是法典之争与政治角力，第三是共和主义和立法中心主义。首先要做一个限定，我提及的法典指的主要是近代以后法典化的运动。因为法典这种形式并不是近代所独有，古代就有过法典的形式，比如《优士丁尼法典》，或者《汉谟拉比法典》，都是以法典形式来展现，包括中国的《法经》之类。但是今天提及的法典主要是近代以后的一个基本产物，在此做这样一个限定会让讲述过程中有一些对比。

近代以后法典化的运动有自己独特的背景。独特的背景就是法律民族主义的兴起，或者民族国家的建构。特别是在欧洲，它的历史跟中国的历史还是有比较大的区别，中国很早就完成了封建国家的统一工作，所以中国历史朝代基本上是一个大一统的朝代。当然近代民族的观念并没有形成，有的只是王朝的观念。与此相比，西方中世纪实行的是政治上的分封制度和经济上的采邑制度，在政治上基本是一个割裂状态。公侯伯子男五等爵位，就是大大小小的封建地主。他们实行的分封建邦，还不是中国意义上的封建。中国意义上的封建是郭沫若先生提及的，真正的分封建邦是——大地主分给小地主，小地主分给小小地主，每一级地主对自己的上一级地主有效忠义务。这当然跟经济制度——采邑制度也是相关的，这种制度结合的产物产生的结果就是君主权力非常弱。但是这种状况到了后来，尤其是从中世纪晚期以后就发生了改变。

由于历史事件“十字军东征”，加强了欧洲各国封建君主的权利，特别是《威斯特伐利亚合约》之后，欧洲的民族主义抬头和兴起了，民族国家的概念开始慢慢形成了。一个民族一个国家的概念以前是没有的。以前欧洲的各个封建领主，包括各个王室之间相互通婚，都是沾亲带故的。他们只有统治权的概念，没有后来民族国家的主权概念。今天我继承你的，明天英格兰国王可以继承法国的领地。这个在民族国家兴起之后是很难想象的，不是同一个民族，你怎么能来当我们的王？但是在封建时代就是这样。这种情况到了封建时代晚期就开始慢慢发生改变，君主的权利得到了极大的加强，中间的封建领主权力被削弱了。在理论上，主权开始凸显出现，即对内最高性和对外独立性。对内最高性反对君主之下和臣民之间的各层大大小小封建领主的权利，它要直接造成臣民和君主的权力对接结构。对外独立性则反对另外一个东西即教会的权利，要形成国家和国家之间平等的结构，要抛开教会中介，就是这样的背景。

欧洲大陆历史上最早完成民族国家统一的是法国，所以法国一度非常强大，巴黎也是欧洲的中心。在法律民族主义兴起过程中，这种背景在法律方面最明显的体现就是法典化，所以法国作为欧洲历史上第一个完成民族国家建构的国家，相应也拿出了它在法律上的对应物，即《法国民法典》。有了法典之后，它的民族性质甚至被认为开始发生了改变。在当时的一些作品中，代表未开化的或者野蛮的民族被叫做自然民族，而代表开化了的民族会叫做文化民族，这是当时的一个用语，法典经常被认为是从自然民族到文化民族演化的标志。

法国民法典的起草对民族国家统一起到了很重要作用。波塔利斯（Jean-étienne-Marie Portalis）就说了一句非常著名的话：“有了民法典之后，我们不再是普罗旺斯人、布列塔尼人或者阿尔萨斯人，我们都是法国人。”在法国历史上，在法律的状态之下，曾经起到很重要作用的有两套法律，一套是共同法，继受自古罗马，古罗马法复兴以后通行于欧洲大陆，还有一套就是地方习惯法。法典化兴起之后，就赋予了所有地方的人以法国人的身份，因为法典是不区分地域的、不讲究特殊性的，它讲的是法国人的共同性。

同时，法典竞争也成为了国家竞争的一个重要方面。作为欧洲大陆第一个强大的国家——法国，在1899年的时候，它举办了世界上第一届万国博览会，当时清政府也派代表去参加了，将我们的国酒茅台推上了世界，这是我们唯一拿得出手的东西。但是在第二年，1900年，法国的巴黎又举办了世界上第一届比较法学大会，当时大概有25个国家参加了第一届比较法学大会。当时的基本讨论状况是欧洲中心主义的，学者们主要讨论的问题就是，英国也好，法国也好，德国也好，哪个国家的法律是最优越的法律形态。其中最重要的当然要看传统，法国人的《拿破仑民法典》，还有已经出台多年的《德国民法典》，都是看世界的法律版图是围绕着哪个国家的，是法国还是德国，这就成为了标准。这个作用的背后当然有非常深层的国家竞争的政治性因素的考虑。前两年《中外法学》围绕法典化的一个主题上，《中外法学》的主编王锡锌老师在导言部分曾经说过一句话：“枪炮是硬实力，民法是软实力，通过民法典的编纂来系统性地宣告一种有吸引力的生活方式，不仅可以聚拢本土的民心，亦可吸引异邦的人心，在根本上这是一种以人为本的国家整合和竞争策略。”

不光是在欧洲，对于中国也是一样，我们历史上的《唐律疏议》，对于日本的《天宝律令》、对于琉球、对于中华法系的形成产生了很重要的一个影响。中国除了文化之外，在法律方面的吸引力也是非常强的，可以说这是进行法律海外殖民活动的非常重要的表现。再想想当下，中国民法典出台的时候，号称是“21世纪的民法典”，顾名思义，如果法国民法典是19世纪的民法典，而德国民法典代表的是20世纪的曙光的话，中国民法典代表的是21世纪的民法典。这是何等的雄心，它的背后说的是什么意思呢？其言外之意有非常深层的政治考虑。

不光是背景和追求，从政治目的的情况来看，法典化本身也有强烈的政治目的。在这一点上，古代的法典编撰和近代的法典编撰还是有所不同的。古代的法典编撰会有两个目的：第一个是出于治安策略，第二个是守成的策略。所谓治安策略，是这样的一种理念，干戈是战乱的凶器，而法典是治平的要素。其实就是打仗靠的是刀枪，治国靠的是法典，一文一武两手抓。所以治平、平天下，要靠的是法典。比如《德拉古法典》、《梭罗法典》、《十二铜表法》都是在冲突，甚至流血事件发生之后，把拳头打败了，提出异议的人要进行改革要流血，要把成果确定下来，以柔和的方式来治理国家，这些法典才出现的。还有一种是守成的策略，叫做以干戈为创业之器，以法典为守成之具。这个时候大多是一个王朝开始兴起或者说处于中兴的时代，战乱已经止息了，止息之后要巩固政权，巩固这样的成果，比如《开皇律》、《唐律疏议》，再如《优士丁尼法典》，拜占庭帝国在镇压了国内外的反对者后，要守成，就会颁布东西。

近代的法典化运动可能有所不同，它的政治目的更多在于统一策略和更新策略。所谓统一策略就是“一国一法”， “one empire one law”，这一点在刚才讲的法国民法典——《拿破民法典》上体现得特别明显。一个国家统一的一部法律，是国家统一在法律上的最重要的一个体现，法典就是这种体现的载体。不仅是在法国，在其他国家也是一样的，比如德国，德国晚进，民族国家的统一非常晚，1871年才开始了它的统一化运动。此前的德国四分五裂，有几十个诸侯国和200多个骑士团领地。但是到了19世纪前半叶，德国已经开始向着联合方面去走了。尽管国家还没有完成统一，到普鲁士还没有完成国家统一，但是很多的邦国已经朝着联合的方向去走。所以最早的时候，德国的北部就成立了“北德关税同盟”，虽然在政权上还没有实现统一，但是已经在一些领域实现。通过协商，通过讨价还价来实行法律上的某些领域的统一。比如德国《普通汇兑条例》，就是商业方面的统一，因为当时四分五裂的情况完全不利于统一市场的形成。一个商人路过一个诸侯国就得交一个税，而且税率还不一样，商品重复交税严重打击了通商的积极性，汇通天下、商通天下的想法没办法实现。所以当时出于形成统一市场的考虑，各邦代表就已经在做这样的工作了，首先在北德完成了统一的工作，为民族国家统一之后继续进行大一统的法典编纂，奠定了前期的基础。

除了统一策略，还有更新策略，其实就是把法典作为改革社会的手段来使用，是法律要伴随着社会而进步的一种观念。比如从俄国的沙俄时代，从彼得一世，一位少年时代就跑到荷兰去学造船技术的帝王，到后来的尼古拉斯一世，他们不光持续地把船坚炮利的这套东西从西欧引进俄罗斯，还引进了法律方面。所以从彼得一世到尼古拉斯一世，都有一个非常庞大的《俄罗斯帝国法令全集》，是在积极地仿照或者说部分地吸纳西欧的一些法典化的想法和具体内容，以此去改革沙俄社会。

再比如我们国家的清末修律，其实它也是在做法典编撰，也是在实行一个更新策略。到了清朝末年的时候，我们也请了一些日本的法学家帮助清政府来进行修律，颁布新的法典。在这个过程中，最直接的一个动因是为了收回领事裁判权。前期的不平等条约使得我们的司法主权受到了损害，而这中间一个主要的理由，西欧国家的、列强的理由就是中国的法律太野蛮和落后。所以在这种情况下，清政府才开始仿行立宪或者法律修订，来更新旧有的这套法制，并出台了一系列的法典，有《明律》、《新刑律》、《宪法》，还有《商律》等等，公私章程都有了，只不过大部分都没来得及实施清政府就灭亡了。这可能是近代以后比较突出的两个最主要的政治目的——基于民族国家或者市场统一和基于更新、改革社会，推动社会进步的两种目的。

（二）法典之争与政治角力

不光是在背景和法典编撰目的中，整个法典编撰的过程中，都充斥着政治的角力。在这个过程中永远有政治的对立方，这种政治的对立方很多时候会以学术争议的面目来出现。比如中国《民法典》，现行的这部民法典虽然是历史上第一部新中国民法典，是2015年开始启动的编撰工作，但其实从1949年之后，历史上就曾经有4稿民法典的草案，但是都因为各种各样的原因夭折了。

首先第一个是1954年，《宪法》通过的当年就已经开始第一稿的编定工作。但是不久之后就出现了反右运动，以及其他的政治运动，所以它基本上就戛然而止。第二个是1962年，大概编了两年左右的时间，但又是因为政治运动，而且不久以后文革就出现了，所以又是戛然而止。在当时的理念里面，特别是1962年的民法典，很有意思的是它是没有继承编的。为什么没有继承编？是因为当时的政治氛围，有很多人认为继承是私有财产的体现，父亲继承给儿子，儿子继承给孙子，社会主义国家都是公有财产，所以不需要继承编，可以看到很强烈的政治色彩在里面。1979年我们开始了第三个民法典，但是条件当时还不够成熟。因为当时市场经济还没有形成，正处于计划经济向市场经济转变的过程中，人们的很多观念都没有调整过来，争议性也非常大。所以在当时的背景之下，虽然也启动了工作，但是还是搁置了。我们决定批发改零售了，就是不再一次性地拿出一部民法典，而是要制定一些继承法、民法通则这样的一些单行法，边制定边看边完善。到了2001年的时候，又开始启动了第四稿。而这次我们延续了上一稿的思路，也是分编来制定。但是在这个过程中，大家的观念还是没有统一。当年北师大有一位教授上书过，反对《物权法》。在这样的氛围之下，第四稿又被搁置了几年。直到2014年，党的十八届四中全会，就是因为这次报告里面写了5个字——“制定民法典”，所以我们的民法典重新走向了制定的过程。从第二年——2015年开始，就制定了民法典的各章，一直到2020年把它们合在一起为止。

所以，整个中国民法典制定的过程非常曲折，而这个中间起到非常大的作用、支持民法典的推手是政治力量，所以这些重要的法典都是得到了执政党支持的，这体现了重要的法典不光是一个立法机关或者学者自己的事情。从1954年开始，我们基本上是仿照苏联的基本体制，为了强调社会主义国家的法典和西方资本主义国家法典的区别，所以会刻意采取某一些形式上和内容上的区别。到了现在，我们可能更强调的是尊重市场经济的基本规律，这个转变的背后其实是一种政治理念的转变。

不光中国是如此，其他国家的历史上同样充满了法典之争，其背后是政治角力。比如德国，德国在1814年的时候曾经爆发过一场论战。论战的一方是海德堡大学的蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut）教授，当时民法学的权威，另外一方是后来知名度更高、当时还比较年轻的萨维尼，争议的主题就是当时的德国有没有必要去制定一部统一的民法典。蒂堡教授提出的方案是制定一部统一的民法典是必要的，要仿照法国民法典去造德国民法典。虽然德国还没有统一，还四分五裂，但是他开出的药方是政治先维系分裂，法律后实现统一。这种想法的背后是一种朴实的自然法学的思想，因为在他看来，《拿破仑民法典》的基本结构和一些内容继受自罗马法学术汇撰的《法学阶梯》的一个体系，而当时罗马法被法学家视为是普世的理性，或者成文的理性。他认为罗马人首先发现了真正意义上的法，把它通过书面的形式记载下来，这其实是自然法的普适性的主张。它背后是在当时的背景之下，拿破仑代表资本主义、自由主义这一面。

萨维尼开出的方案完全不一样，他的方案是先政治统一后法律统一。因为萨维尼认为法律是民族的精神，是自然演化的产物，不是人为建构出来的，所以他认为德国在政治上都没统一，还不是一个统一的国家，就不能够做到法律统一。统一的民族国家都没有出现，何谈德意志民族的民族精神？没有民族精神，那就不会有真正意义上的法典。这种说法体现了历史法学的基本主张，一种保守主义的主张，因为它强调的是独特性，而不是普适性。所以在他看来，德国的民法典怎么能够去仿照《拿破仑民法典》？《拿破仑民法典》是法兰西民族的，是法兰西民族精神的体现，而不是德意志民族精神的体现，这是一种保守主义的政治思潮。

所以，关于有没有必要制定统一的民法典，虽然双方都提出了各种各样学术上的论据，但是它的背后不可否认的是对于德意志民族统一进程的政治方案的问题。

再比如除了德国之外，还有日本。日本近代以后一直想要脱亚入欧，体现在法律上就是要积极效仿西欧国家去制定法典。在民法典的制定方面，一开始日本仿造的是法国，1878年的时候日本聘任了一位法国巴黎大学的教授博瓦索纳德（Gustave Boissonade）作为日本政府的法律顾问。他主要负责的方面，不限于民法。很多法律都是经他之手，但是在委托他来制定的法律中，民法是影响最大的一个。将民法其中三编委托他来写，10天左右的时间他就拿出了一个草稿。到了1888年，德国民法典出现了，他的草案已经出来了，一开始没有，但是现在出来了。所以当时日本国内学者就已经开始问，我们现在还有没有必要去仿照法国的民法典？还是我们应参照德国民法典的做法，即通过民法典体现我们日本民族、大和民族的精神，因为博瓦索纳德作为一个法国人，在帮日本政府制定日本民法典草案的过程中，贯彻了大量的近代西欧的个人主义和自由主义的思想。当他拿出蓝本之后，当时争议非常大，大概从他拿出这个方案之后的三年时间里，日本民法学界争论得沸沸扬扬。大概分为了两派，一派叫断行派，一派叫延期派。断行派认为仿照了德国民法典、法国民法典的这部法典是好的，得立刻执行，不能延误。而延期派认为这部法典有问题还得修改，还得调整，要延期来实施。延期派中很重要的一位代表穗积八束（ほづみ やつか），是穗积陈重的弟弟，当时的民法学者。他就写了一篇论文叫《民法出而忠孝亡》--他的成名作，反对立刻实行《民法典》，最主要的理由是认为这部《民法典》的精神跟大和民族的精神是不符的。他认为，大和民族强调的，比如很重要的一方面就是家长权，强调的是忠和孝。这是从中国过去的，移孝作忠对不对？对家长孝，对君主就会忠，这个是非常重要的精神。但是博瓦所纳德制定的这部《民法典》完全是个人主义的自由的精神，他认为任何人，不论家长还是家庭成员在民事上的权利是一样的。这个是不行的，因为不符合大和民族的精神。所以他就写了这篇文章，这部《民法典》一出忠孝就没了，他们的精神就得完蛋。

跟博瓦索纳德这种自由主义的思想相对的，当然是一种保守主义的思想。后来到了三年之后，保守主义占据了上风。当时的日本国的议会出台了一个决议——关于民法、还有当时商法延期施行的一个决定。后来成立了一个关于修订《民法典》的组织，下设一个专家小组，吸纳了穗积陈重、富井政章（とみいまさあきら）、梅谦次郎（うめ けんじろう），其中穗积氏和富井氏都属于延期派，但是保留了属于断行派的梅谦次郎。在这个过程中也是做了一定妥协，当时已经对《民法典》进行了一定的修改，最后出台了日本的《民法典》。所以这个过程中，大概会有三个层面的争论：第一重是自由主义争论；第二重，有学者认为支持断行的主要是有英国留学背景的，而支持延期的更多是有德国留学背景的学者。这个当然不一定，但是这个背后反映的可能是职业利益，它的问题是英国学者觉得自己边缘化了，要提出自己的主张，英国是一个非法典化、习惯法力量非常强的国家，所以背后是不同留学背景学者的话语权之争和职业利益。第三重还反映了，因为当时日本和清政府蛮像的，他们想要的也是要收回领事裁判权，它有需求，所以它要革新法制，所以要大力地推行近代的法典化。但是另外一方面，日本也面临着一个社会的矛盾，社会的内部的一个张力，它的撕裂问题，所以它总是要调和这个东西。在这个过程中，存在这种政治力量较量的问题。总结来说，民法典或者说宽泛意义上的法典，它的产生其实既有政治力量的推动，也有政治的背景、政治的追求，同时在制定过程中也充满了政治的较量。它的出台很多时候是不容易的，是一种政治的妥协，也是一种政治智慧的体现，这是另外一重。

（三）共和主义和立法中心主义

其次，近代以后的法典本身也体现了一种政治的理念，整体来说可能是共和主义和立法中心主义。

1.共和主义

法典的这种编撰的理念代表了一种新想法，即代表公益的立法者有权创制法律，而一国之内的人民只应当服从立法，法典既是社会生活唯一的圭臬，又是共和国公民身份认同的重要组成部分。这个代表大概就是“共”与“和”两个方面的意思，“共”代表的是公民的普遍的身份，“和”代表的是大家来一起商量做事情，共和主义大概就是这个意思。在法律领域主要体现为以代议制的方式来制定法律。

2.立法中心主义

在近代法典化兴起之前的时代，法律渊源非常多样化，有资格成为、尤其是成为法院审理裁判依据的来源非常广泛化。在历史上有一些法律渊源可能要比法典、法律的意义和作用大得多，比如习惯法和学者法，或者法学家法，这些都非常重要。而法典化就其本质而言，是一项主权者的行为，其目的就在于消除法律渊源的混乱状况，最大限度地排斥或者消减其他法律渊源的影响力，实现法律统一。而法律统一功能将强化政治统一和中央集权主义，实现法律的“国有化”。任何其他规范，只要没有经过具有民主合法性的立法者点石成金，就不能具有法律的地位。因为在19世纪的共和主义意识形态中，立法是规范的唯一来源，只有所有人平等地服从同一种法律，人才能保障自由和平等。法典化虽然不能代表全部的立法，但却是立法中心主义最明显的显现。这种立法中心主义具体体现在两方面：

一是法典取代习惯法（习惯法的空心化）。根据马克思的观点，人类历史上产生的第一种法律形态就是习惯法。习惯法的基本的逻辑是：它是民众的规范性实践，有内外两个条件。习惯法有一个非常重要的特点，就是它的地方性。它需要在特定地域和时空中的共同体的共同实践来形成，这个共同体不可能很大，地域范围也不可能无限制，所以它总是有限制的，它有这个地方性的特点。

在法典兴起之后，习惯法的地位是急剧下降的，一方面它的内容可能已经有选择地被法典吸收掉，另一方面，更重要的是它的效力被剥夺了。习惯法之为习惯法也就意味着它属于法律的一种类型，作为一种法律的独立类型也就意味着它的效力来源不依赖于其他法律类型。今天我们讲实在法三大类型——制定法、习惯法、判例法，它们各自有各自的效力的来源。制定法包括法典，它的效力来源是立法的行为，而习惯法的效力来源是民众的规范性实践。如果立法代表的是国家，民众代表的是民间，那么它还有另外一个称呼叫民间法，是跟“国”相对的“民”的方面。但是在法典化兴起之后，习惯法的独立效力来源地位已经被削弱。这一点最明显的体现在我们中国《民法典》第十条，“法源条款”，是这样规定的：

“处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

这代表着什么？首先可以看到大概三层意思：第一层，习惯只成为了法律，也就是制定法的替补，而不是跟它比肩而立的一种法律类型。有法律的依法，无法律才适用习惯。关于用语的区别，“处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯”，即法官有义务去遵守制定法，但是并没有强义务去遵守习惯，习惯是“可以”，是对他的授权。第三，不得违背公序良俗。怎么判断？交给法官来判断，也就是在习惯之外，还要附加符合主流价值判断的审查。

但是这些只是表面三层意思，最重要的意思是条款整体体现出来的意思，就是即便法官在处理民事纠纷的时候运用了习惯，这个时候也只是说明他的裁判依据的内容来源是特定地域的习惯而已。而判决为什么有效，裁判依据为什么是合法的？不是因为习惯本身，而是因为第十条的授权。这也就意味着法官裁判纠纷的时候，它的依据的来源、它的效力来源就不在于习惯或习惯法本身，而在于法典本身，第十条本身，这是它的终极根据——它为什么可以用习惯去处理纠纷。这就意味着法典的地位、制定法的地位已经高于习惯，所以这个意义上就不认为它是一种习惯法，因为它不属于一种独立的法律的类型，而是屈从于第十条、屈从于法典之下的内容来源的一种类型。

整体来说，法典化开展得越多，法典化所包含的内容越多，民间的空间就会越小，法律的制度化色彩就会越浓。所以近代以来，在我们的法律领域都是处于“国进民退”状态。而“国进”的急先锋就是法典，也可以说法典是实现了法律的国有化。从它的效力、来源、角度，主要不是从内容，而是从垄断效力来源、垄断合法性来源来说。

二是法典取代学者法（学者法的边缘化）。学者法或者法学家法，有的时候也提供了法理。我们的民法典没有规定法理作为替补性的法源，但是台湾地区的“民法典”第一条，瑞士《民法典》第一条除了习惯之外都有关于法理的规定。但它的地位跟习惯是大体一致的，法官运用法理去处理民事纠纷的时候，其效力来源依然是来自于民法典授权。

虽然法学家法在历史上的地位比较高，尤其在德国传统中，在概念法学那里非常高，提高到了与制定法和习惯法相并列的三种法源之一，是具有自己独立的效力来源的，来源于法学家共同体的权威性的知识。但是法典化运动之后，它就没有了，它完全被认为是两件事情了，学者的致辞是不具有像立法的那样的效力的。所以这可能是当时近代法典化带来的，它的背后的、以共和主义为核心的效果。

可以说任何规范，不管它的来源是习惯还是来源于学者，只要没有经过立法者的点石成金，赋予效力的东西，就不能具有现行法的地位，这是第一重视角。

三、法典化的科学（学理）视角

第二重视角是学理的法典或者叫科学的法典，有三个方面：其一，作为教义学结晶的法典；其二，作为体系化建构的法典；其三，法典的形式化与实质化体系。

（一）作为教义学结晶的法典

第一个方面，理想的法典应该是教义学的结晶，法典化应该是教义学发展的暂时的终点，或者是发展比较成熟的阶段的体现。萨维尼反对在1814年制定德国民法典，除了考虑政治因素之外，学理上他认为当时的德国还不具备制定法典的能力。黑格尔认为这是对德意志民族的侮辱，但是萨维尼有自己的理由。他认为法律的发展要经过三个阶段——习惯法、学术法和法典法，只有高度发达的学术法，才能为法典提供基础；另外一个属于政治方面的理由，他认为德意志民族精神没有形成。

学理方面的理由德国学术法积累得还不够。德国学者在继受罗马法的过程中，形成了学术汇篆的新型学派。虽然学术法已经积累了几百年时间，但是萨维尼认为远远不够，没有到能够呈现出德意志民族完善的民法典的程度，所以这一过程推后了50年。德国人在继受罗马法的基础上提炼出了这套基本的共同法，也就是民法的基本概念和基本原理，这当然也影响到了其他国家。

在萨维尼之后，普赫塔（Georg Friedrich Puchta）、温德沙伊德(Hubert Bernhard Windscheid)等都极致鲜明地主张科学法，其实就是学者法学家法，只是起了另外一个名字。他们认为学者的工作就像科学家一样，法学者也是在做科学的工作，要形成一套层次结构鲜明的，从最抽象的基本范畴到最具体的规律都能形成一个体系化的东西。而立法相对来说比较简单，只要形成了非常完善的体系化的一套东西，写在条文里面，就是一部比较完善的法典。难的是前期的工作，而这个工作应该由法学者来完成，所以这个工作要建立在高度发达的教义学基础之上。

教义学对于法典的编撰至少有两个方面的意义：

第一个是一些特定的比较成熟的法教义学的内容可以被转化为法典的条款。比如缔约过失就是由耶林(Rudolph von Jhering)提出来的，后来这一内容就写进了民法典。再比如行政法的一些基本原则，德国最早将行政法叫警察法，也没有行政法典，没有比较体系化的东西。早期是奥托迈耶（Otto Mayer）基于法国行政法的研究，提炼出了行政法的基本的原则，完成了概括性的工作。这对于20世纪后半叶联邦德国那个时代各个州的行政基本法典的立法起到了一个很大的作用，很多直接写入了行政法，这是法教义学被转化为法典的一个最直接的展现。

还有一个比较间接的展现，即法教义学能够为立法提供知识，它可能不写在法典里面，而是作为法典的下层建筑发挥作用。如果法典是上层建筑，就要有一个基座、一个基础，即法教义学。比如德国民法典跟早期德国各个邦国的法典是有区别的，早期邦国的普鲁士邦曾经有一部《普鲁士一般邦法》，一万多条条文采诸法合体的形式，它非常招人诟病的问题在于规定得事无巨细。比如说其中有一个条款，涉及到一个图书馆，其中包括了图书馆的各种附属物（attachment），比如书柜、洗手池和其他附属物。后来学者批评立法者立法目的不明确，立法者的作品不能担当教科书的职能，不是在从事法学教育，立法这样规定一会让法律无穷尽，二会阻碍社会关系的发展。至于附属物的概念，它的外延应该根据社会的环境的变化由学术去发展，所以有批评说这属于学者的权利，而不属于立法者的权利，法教义学一些重要的部分会进入法典，另外一部分不会，所以德国民法典制定的过程中很少有定义性条款，一方面让民法典的条款含义保持开放，另一方面让条款跟已经进入条款的法教义学部分内容配合起来使用。所以法典是法教义学的结晶，法史学者维亚克尔（Franz Wieacker）和法社会学者埃利希（Eugen Ehrlich）都这样看待这一关系。

（二）作为体系化构造的法典

第二，体系化地构造法典。法典的一个非常重要的特征就在于体系化，当然具体来说又包括两个方面：

一方面，法典可能需要一套体系化的方法来支撑。在欧洲大陆，包括在德国，形成这样的一种体系的模式以及此种模式并非一蹴而就。原因在于，除了罗马法有影响之外，更重要的是近代以来的一套以理性自然法为开端，一直到历史法学派和概念法学派不断加工的体系化的方法。

最早的时候像莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibniz）和沃尔夫（Christian Wolff）体系受到几何学方法的影响，有一套基本方式概念的界定，还有其规定命题的推导。这一理性自然法的体系妄图将法律中最基础的概念到最具体的规定都放到其中。比如莱布尼茨博士的论文《论组合术》，他就可能基于这套概念构造的方法来对法律问题进行分类，比如关于这个概念的搭配组合的问题，有多少种组合就可能产生多少种类型的问题。比如说物权行为、债权行为，要式行为、不要式行为，2×2有4种行为类型，这套体系化的观念和方法后来沉寂了下来，并且得到了发展。历史法学者认为法律有两个体系，一个是直观的生命体系，一个是概念的技术体系，但是到了概念法学又合二为一了。

这套方法为后来的德国进入到法典化时代之后的制定法实证主义积淀了几百年时间。如果具体到一部法典，比如德国民法典，它受到了康德的方法很深的影响，它的一个基本的推导涉及了几个篇章的体例。

除此之外，另一个方面就是一般化的工作非常重要，近代的大部分法典都有一个总则部分，该部分适用于这部法典的所有分则领域。总则部分的产生，其实采纳的就是归纳或者一般化的方法。总则涉及到的领域，如民法领域的基本概念范畴，需要归纳基本的原则和原理。德国人在这个过程中，会做大量的工作，这其实是从罗马法的研究中得出的。

所以像最早的潘德克顿学者在研究罗马法的时候，绝对不仅仅是在从事法史学的研究，是基于罗马法复兴之前的研究，或者因为一套制度在历史中的形态很感兴趣而做史学的考证。知识学的考古绝对不是这样的，罗马法学者或者潘德克顿学者会有一个更高的追求，他们的口号叫做通过罗马法而超越罗马法，也就是意味着他希望通过对罗马法素材的研究提炼出其背后反映法的一般性的和普遍化的概念和原理。

罗马人可能最早的去从事了这样的工作，但是罗马民族的提炼能力是有限的，该民族是一个崇尚实务的民族，理论加工能力很有限，因此完成这一步的是德意志人。当然这个工作之后，学术史上还经历过了“百科全书运动”和“一般法学说”两个阶段，它们都是有关体系化的工作，都要提炼出基本概念和原则。因此，在真正制定民法典时，其实是几百年时间的积累的一套概念原则放在了总则里面，从而完成了一般化的工作，这些都是学术积累的产物。

（三）法典的形式化与实质化体系

从方法和一般化的内容的角度来说，今天的法典的体系化工作是从双重的意义上展开的。早期的时候法典被认为是一种完美的人类法律的形式，这就是最早制定法典时的一种制定法实证主义的梦想——认为这部法典拿出来了以后是完美无缺的、无漏洞的，像当时的这一位代表贝格鲍姆（Carl Bergbohm）所认为的，“法律绝不需要外在加以填补，因为在任何时刻都是完美的，它内在的丰富性，它的逻辑延展力在自己的领域中任何时候都涵盖了判决的整体需求”。当时会有这样的一个崇信，甚至在当时的立法者眼中，任何对于法典的额外注释都是对法典的破坏。所以无论是普鲁士的腓特烈大帝、奥地利的约瑟芬二世，还是后来法国的拿破仑，在他们的国家在制定了法典之后，他们都曾经下令禁止对法典进行注释，认为注释就会造成歧义，就会破坏法典的权威。但是很显然这是做不到的，所以在围绕法国民法典的第一部学术作品诞生的时候，拿破仑就说“我的法典已死”。但是他们的想法后来基本上都被认为是破产的，因为法典不可能是完美的。

近代以后，特别是在制定法实证主义的时代之后，欧洲经过了目的法学和立法学的抨击和修正，法典的体系化的观念已经发生了一个改变。晚期的目的法学家耶林（Rudolph von Jhering）的一个最主要的主张就是目的是全部法律的创造者，所以法典作为一套表层的概念和条文体系，一定会有背后所要去追求的目的，这种目的在利益法学中就是各种各样的利益，认为任何条款对于权利、义务的分配都代表了一个利益的分配的格局。所以法官要做的工作是利益探究和利益的平衡，概念是需要的，条文也是重要的，但是法典不止只有外在的概念和条文体系，还有内在的一套东西，它承载了一定的目的和利益。

这个内在的东西到了评价法学就发展成为了价值和原则的体系。大体上，一个法典会具备两个体系，一个是直接触及的、看得到的、被显明的概念和规则体系，还有一个是背后的价值和原则体系。法典具有双重的体系性，当然这两重体系之间是有关联性的，比如有一些评价性概念，或者是规范性不确定概念，其实就已经显现出来它的价值色彩。再比如，一般性条款显现出来的价值色彩，它可以说是内部体系的一个出口，而背后的学理化的工作也同时在敞开支撑起法典的双重体系。

今天教义学作业就不再像概念法学时代那样，仅仅是做一个概念的推导和形式化的结构化处理，更重要的是要形成价值的类型化的一个东西。最近陈景辉教授在《中外法学上》发表了一篇论文，批评了法典化，他的批评一个主要着力点就是，他认为如果一个部门法要法典化的话，一个基本前提是价值完备。这个观点能否成立可以做进一步的商榷，但是今天的学理，尤其是教义学，很重要的一个方面就是支撑起法典的内在价值。教义化、类型化对于价值判断的工作同样非常重要，所以需要通过下层建筑来支撑法典的双重体系，这个是第二层意义。

四、法典化的技术视角

第三重视角是技术的法典。除了政治和学理两个部分，法典的编撰或者立法的技术也非常重要。一部法典作品能不能稳固，能不能持久，经不经得起批评，能不能与民族相契合，其实跟技术也是相关的。可能有三个方面，第一个是法典的体裁，第二个是体例，第三个是逻辑和经验。

（一）法典的体裁

一部法典采取什么样的体裁？从历史的角度来说，大体上，大概各个国家采取过三种体裁，叫严格体、编年体和论理体。

严格体主要是在古代的法典体现的比较明显，古代法律不区分今天意义上的部门法——民法、刑法、实体法、程序法，经常是混编制的。混编的顺序主要依据的是法律的成熟程度，发展的比较成熟的法律会放在前面，相对不成熟的会放在后面，更重视的会放在前面，不那么重视的会放在后面。像古罗马的《十二铜表法》也是诸法合体的，所以一开始放的是诉讼法，因为法律实践首先就来自于基本的诉讼实践，所以这方面相对发达。再有债法、家长权、继承、监护、财产、家务，其他的一系列公法靠后，从以上内容可以看出古罗马的私法的盛行。像中国古代，比如李悝的《法经》包括六编——《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》，也有实体法和程序法，但是相对而言实体法更发达。而且形式的内容最重视的是《盗》和《贼》，“王者执政莫重于盗贼”，看重的是人身和财产方面的犯罪。

第二种是编年体，是一个比较简单的汇编，主要适用于汇编型法典，是根据法令颁布的顺序来编撰。比如《优士丁尼法典》分为12卷，每一卷分个编，但是个编编排比较简单，即按照个编发布的年月来排列。再比如优士丁尼《民法大全》，其中的一部分刑律，收录的是公元535到565年间发布的敕令，也是按照年月来加以编撰。这两种方式在古代，包括中世纪都采取过。

近代以后，法典主要是论理体的，也就是按照学理的基本观念来进行划分。近代的论理体依然可以追溯到古罗马，比如《学术汇纂》的体系和《法学阶梯》的体系，但这两部不是立法作品，而是学术作品。《法学阶梯》是古罗马时代的法学教科书，是“Step by Step”的法学入门书，《学术汇纂》是一部学者观点的集成集，所以都是学术作品。后来法国、意大利、比利时的民法典基本上受到盖尤斯的《法学阶梯》比较大的影响，而德国民法典以及在此之前一些邦国的民法典，主要受到的是《学术汇纂》的学理体系的影响，这就涉及到了第二个层面的法典体例的问题。

（二）法典的体例

法典的体例有一个继承关系，但是有时也会体现一些社会观念的变迁和立法创新的冲动，其特色也体现在此。盖尤斯的《法学阶梯》这本教科书采取的是三编的论述——人法、物法、诉讼法，而后来的以法国民法典为代表的民法典就是基本仿造三编制体例，分为人法、财产法和财产取得法。

德国式的法典体例是仿照的，不完全是借鉴的《学术汇纂》，在德国民法典正式出来之前，像萨克森王国的民法典和巴伐利亚王国的民法典也是朝着这个方向去努力的。不一样的是，萨克森王国民法典在德国的法典编撰史上第一次提炼出了总则部分，总则主要是综合各种学术积累后的产物。该法典除了物权法和债法这些涉及到财产的支配和流转关系的法，还包括亲属和继承部分，而这两个部分在法国的民法典里是没有的。

后来的巴伐利亚王国民法典和德国的民法典继承了这个模式，但是对顺序进行了调整，总则依然有，但是债权法提前了，直接放在总则后面，然后是物权法、亲属和继承法。物权法和债权法涉及到的法律关系主体都是无面目的主体，都是一般意义上的人，是得有民事行为能力的人，而亲属法和继承法主要涉及到的是身份关系或者跟身份有关的财产关系。把身份放在一个无面目的人之后，体现了一种近代以来的观念，就是历史法学家梅因所说“从身份到契约”的观念，体现了契约关系要优于身份关系的基本的理念，比如民法典中最重要的一个组成部分是合同法。

中国民法典的体例也是非常独特的，在编制体例的基础上又进行了一个分化。中国民法典有七编，它有两个特点：第一个，提取公因式的工作是完整的。即便是德国的民法典，其总则的部分的规定也是比较简单的，没有像中国的民法典规定这么多。《德国民法典》的总论部分既有大总分又有小总分，中国民法典也有一个大的总则部分，一个小的总则部分，除此之外还有一个合同编的总则部分，有的学者认为这部分应该承担起整个债法总则的作用。

同时，中国民法典在体例上又三大创新。第一是人格权独立，这在德国的民法典里是没有的。德国的民法典中人格权没有独立成编，可能是因为德国受康德的影响比较大，认为人之为人的基本要素就是人格，人格权是民事主体的一部分，不能当作客体的处理的对象，所以没有独立地跟其他几个部分并列，德国的民法典有关人格的一些内容就放在总则里。但中国的民法典人格权是独立成编的，这可以体现出我国对人格权重视的程度。第二是侵权责任独立成编，这在以前也是没有的，以前就是一个笼统的债权法，现在分开来，但是是有逻辑的。其他分则主要是调整性规范，但是侵权责任编主要是保护性规范，是权利救济的规范，所以把它作为了最后一个部分。第三，合同编总则会发挥债法总则的功能，以前也是没有的，这体现的是立法技术上的一种创新。

（三）法典的逻辑和经验

最后一个涉及到的是法典的逻辑和经验问题，这在立法技术上是很重要的一对范畴，在立法技术上要处理好基本的一套逻辑和经验的关系的问题。如果说逻辑是普遍的，那么经验就是独特的。有关民族的经验的问题，在法典制定的过程中体现在文体上。在文体上，法国民法典和德国民法典树立的是两个不一样的范本和追求。

德国民法典追求的是学理上的简洁明确，体系性很强，概念化很强，力图用最少的文字去表达要表达的意思，绝不重复规定。因此，德国民法典有非常多的前后参照的条款，但是一个很大的问题也出现了，那就是德国民法典学起来很难。德国民法典1896年制定通过并公布，到1900年1月1号才能生效，这期间有长达近4年的准备时间——它需要司法实务部门来做准备，因为不容易理解。第一稿出来之后就有批评，比如日耳曼习惯法的学者奥托·基尔克（Otto Friedrich von Gierke）有一个非常经典的批评，他认为德国民法典是在用逻辑强暴生活，德国学者制定民法典的时候，压根就无视德意志民族的生活。

与此相比，法国民法典走的是另外一个路子，它很重经验，相比而言在体系性和逻辑性上不是那么强调，它强调的是人民意志。从制定主体来说，法国民法典的制定虽然也有法学家的参与，但不像参与制定德国民法典的人那样都是概念法学熏陶出来的人。它吸收了很多司法事务部门的工作人员来参与制定，号称要让每一位法官和农民在摇曳的烛光下也能读懂的这样一部民法典。据说，《红与黑》的作者司汤达每次在写文学作品之前，都是要通读一遍法国民法典去寻找灵感。所以法国民法典的制定可能要做技术上的平衡工作，想办法既做到简洁明确、逻辑自洽，又要做到accessible（可接近性）。作为社会生活的百科全书，人民在理解和掌握民法典的时候不能太过困难。

当然逻辑本身也具有很大的意义，逻辑代表的是一些基本的思维法则，在立法技术过程中，逻辑方面的一些要求是要注意的。首先举的例子是法律逻辑学会的会长张继成老师发现的，他在中国民法典出台之后，还没有开始正式实行的时候，写过一篇文章，进行了法律逻辑批判。由于当时的大环境，论文发表非常困难，于是后来发表在了一个学报上，但他的确点出了一些逻辑上的问题，这在立法技术上是需要加以改进的。

法律的逻辑涉及四个方面的内容：

第一个是语言逻辑，也就是表述语法的正确性问题。比如我国《民法典》第二条，“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，这里就有表述问题，是同意表反复，主体和自然人、法人、非法人组织其实是等值表述，不需要重复出现，要么说民法调整平等主体之间的人身和财产关系，要么就是说民法调整平等的自然人、法人和非法人组织之间的人身和财产关系，这是一个表述语法。

第二个是事理逻辑，不能违反事实上的可能性。比如有一个条款规定，行为人非依法律规定或非经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。民事法律行为是很特殊的一类，经常提到的是意思表示和准意思表示行为。这个行为是在特定的时空中发生的，既然是在特定时空中发生的，就不能够被变更和解除，因为是客观存在的，所以大体上可能想表达的是通过民事法律行为形成的法律关系，它可能被变更和解除，这一点违反了逻辑的问题。

第三是分类逻辑，逻辑学上一个逻辑严密的分类，各个类型之间应该做到分则互斥、合则穷尽，也就是不管用什么标准对一个全集进行分类，它的产物各个类别之间、相互之间应该是没有重叠的。不管分成三类四类还是五类，加起来之后应该是全集在逻辑上不能有遗漏，这是分类逻辑。但是民法典在关于法人这一类的主体分类上，分为了营利法人、非营利法人和特别法人，这种三分法在逻辑上的严谨性是有问题的。因为如果根据是否盈利为标准只有两类，盈利和非盈利，一方面两者是互斥，而另一个方面两者相加构成了法人。虽然这不妨碍从别的标准对法人进行分类，但是不能够在两套标准之下把这三个并列。

第四个是体系逻辑，从一个整体体系规定是无矛盾和无重复的，否则不符合我们的节约型立法或者说一个简洁型立法的追求。但是我国《民法典》第十九条和二十二条针对两类限制民事行为的例子，一类是8周岁以上的未成年人，一类是不能完全辨识自己行为的成年人。关于他们的基本界定行为的效果是一样的，分成两个条款进行一个规定看上去重复和累赘，这两个条款完全是可以合并的。从立法的技术上来说，我国《民法典》在逻辑的角度是有提高的空间的。

另外一个方面，除了逻辑，经验也是非常的重要的。一个民族的民法典，必定会包含自己的经验，只要能够将之容纳进一套自己的逻辑里，民法典就回应了时代之问和中国之问。首先，中国民法典面对的是21世纪的民法问题，而不是19世纪和20世纪的民法问题，所以21世纪有21世纪的特点。这个很明显，比如第四编人格全编涉及到生命权、身体权、健康权，就已经提到了从事于人体基因、人体胚胎有关的医学和科研活动的做法，这个在法国民法典和德国民法典里是没有的，但是我国的民法典要去进行回应的。此外还有隐私权和个人信息的保护，现在比起19和20世纪来说完全不可同日而语，所以它们很自然要被纳入法典之中，只不过我们要考虑的是可能在什么样的一个概念框架体系下纳入。

另外一个中国之问还会体现中国特殊的经验，比如最典型的两个例子可能是在欧洲国家的民法典里没有的，一个是通过所有制来区分民事主体，区分国家、集体和私人的民事权利，尤其是物权，这个可能在西方国家是没有的。也有学者可能会批评它，但是我认为它没有问题，只要符合民法的基本的精神和逻辑，在民事领域，不管国家、集体还是私人的，私权的问题就是要平等保护的，这是民法的一个基本精神的问题，跟公法不一样。

另外一个是遗赠部分有一个遗赠抚养协议，其实从80年代以来我国就存在遗赠协议的现象。特别是在农村地区，鳏寡孤独的老人没有子女，找一个同村的远亲或者是一个朋友签订一个协议，在他有生之年抚养他，死后就把遗产遗赠给抚养者。这种情况在中国比较常见，但这可能是在其他国家比较少见的，所以这是一个中国经验的问题。把这个规定进去是好的，当然也有一个逻辑的问题，即把它放在什么样的概念体系之下。比如如何区分遗嘱和遗赠，因为有的是有条件的，有的是无条件的，遗赠抚养协议是有条件，要放在这样的一个逻辑的关系之下呈现出来。在立法的技术编撰的编排的体例方面，包括逻辑和经验，在关系的协调上，法典也应该呈现出一个比较高的水准。

以上就是今天我跟诸位分享的法典化的三重视角相关内容。

五、法典化之后：下一步该做什么?

对于学者来说还要再思考的一个问题，就是法典化之后的下一步该怎么做。法典化毕竟只是一个立法性工作，而法典的生命在于运用，而不是束之于高阁。就像当年的《埃塞俄比亚民法典》，他们请了达维德（Rene David)去帮他们制定，号称是世界20世纪初最完善的民法典，但是结果是一直放着，因为完全不适合埃塞俄比亚当时的社会环境。

法典之后，学者要做的工作目前其实已经在开展，但是还是需要去进一步展开。我觉得有两个抓手，第一个——对法典的评注非常重要。我个人前后两次去德国求学，给我印象最深的是法理学专业的学者，印象最深的不是他们的法哲学的著作，康德、黑格尔或者说近代法制学家和大牛们的厚厚的哲学著作，印象最深的恰恰是法律评注。德国民法典，书架上三四排全是从第一条评注到最后一条；德国基本法，书架上可能一排半都是对200多条德国基本法条款的评注。每一条的法典的评注先是关于条款的立法的历史、条款的立法目的、条款涉及到的每一个术语的含义，围绕这个条款主要的有影响力的判决以及裁判意见和主要的学术争议、编撰者个人的观点等等，在评注中都非常的详尽地展开。

评注，有的是大评注，有的小评注，篇幅不一。大评注可以做到一个条款可能评注两三百页，这个对我冲击非常的大，我一直认为中国的法学要走向成熟，这么扎实的工作是不能够回避的。目前来说，可以看到的是像以朱庆育教授为代表的团队的这些学者已经在开始这样的一个尝试，这是一个很好的工作，未来还是要继续去做。随着学术研究的深入，法典的适用、面对的情形越来越多，积累的判决越来越多，这个工作可能会做得越来越好，对今后法典的运用的注意程度可能会越来越大。

第二个抓手就是与此相关的判例研究的系统化。现在渐进式的教学判例的研究方法，其实也是在新兴于中国，相关领域以指导性案例为牵头的判决积累越来越多。当然也不限于此，判例越来越多，对于个案的研究以及类型化的研究越来越多，对法典的适用可能也会越来越有帮助。

以上是两个抓手，假如能够做到形成民族的法律体系的塑造，以法典为第一步的工作也就不负使命。今天我就跟诸位交流到这里，如果有不对的地方进行指正。

主持人张镭：今天晚上雷磊老师围绕着法典的意义，这个非常重大而且非常有趣的话题，跟大家进行了交流和分享。主要从政治、学理、技术三个非常重要的维度，对法典的意义进行了非常细致精准的阐释，给了我们很多新的启发。同时他也谈到法典实际上还要解决逻辑和经验的永恒的话题，这也是一个非常紧张的结构。最后他也谈到了实现法典化下一步的两个非常重要的问题，一个是要加强法典的评注，同时要对案例进行深入的研究。在此基础上，一方面要完善法典，另外一方面要开启法典对民族精神这个非常重要问题的回应。整个讲座听下来之后确实很受启发，也体现了雷磊老师在这个方面上的深入研究和一些非常睿智的思考。

接下来的时间就交给我们南师大法学院的两位教授来和雷磊老师进行一个简短的交流，每位教授简明扼要讲一个观点或者一个问题，首先邀请南京师范大学法学院的丰霏教授。

丰霏：感想很多，概括出来就只讲一点。刚刚雷教授讲到法典化当中的政治方面的考量，我觉得非常认同，因为我们国家在这个时期搞法典化，其实并不完全是照搬西方近代的法制改革的现代化历程。中国传统历朝历代的每一项改革涉及到法制改革的方面都涉及到文风改革，实际上可能法典化本身也是一种文风改革的方式，通过法的表述的形式和体例的变化来去塑造和实现改革的使命并塑造它的动力。

雷磊：好，谢谢丰老师的补充。

主持人张镭：好的，谢谢丰霏教授，实际上文风的改革也是刚才雷磊老师所谈到的政治、学理、技术意义上的改革的有机组成部分，下面最后一个问题就有请我们南京师范大学的陈辉教授。

陈辉：谢谢雷教授给我们做了一个非常精彩的讲座，我就提一个小问题，因为看到这个题目我其实是很期待也很兴奋，觉得这个题目雷磊是需要跟陈景辉老师隔空争辩一下的。因为雷磊教授提法典的意义的时候，很明显法典有没有意义、它的意义是什么以及法典有没有必要制定等等问题，跟陈老师认为的关系好像很密切。但是雷磊教授最后整个展现出来法典概念非常广泛，如此广泛的一个法典化的意义，或者说在没有用一个法典化的定义，而是先有一个界定再来谈谈意义的情况下，在非常广泛的意义上和各种所谓的法典都能成立的情况下，谈法典的意义是不是有点混。比如说在非常完美意义上，法典可能跟所谓的成文法律化没什么差别，但是在非常体系化的甚至是严格的意思来讲，不是什么都能配称为法典的。雷教授不区分地来谈法典的意义是不是可能不大容易讲明白，谢谢雷教授。

雷磊：好，谢谢陈辉老师，你说的就是我一开始说我采取漫谈式的原因，我没有写一个非常严格的论文，我今天所做的工作基本上是在方法论层面是描述性的。我理解你的意思，你的意思是并不是所有叫法典的东西都是法典，需要提出一个规定性的标准。但是我的确没有提一个规定性的标准，我只是在一个描述的实证的意义上，站在观察者的视角，来观察在法典化的过程中，它能够呈现出来的这三个面相。我想要做的就是这个工作，也没有像陈景辉老师一样提出一个理想标准，这可能是下一步要去做的，谢谢你的建议。

主持人张镭：好的。谢谢雷磊老师，谢谢我们两位法学院的教授的非常独到的这样一个点评和交流，那么限于时间关系，我想用我们的听众在留言区留言的一句话来总结今天晚上雷磊老师的讲座，有一位听众谈到的一个观点代表了今天晚上所有线上线下听雷磊老师报告的听众的心声，“这样一部讲座就是一部完美的法典，它的类型完备，体系完美、有型有料，有理有据。”我觉得这个总结非常好，非常贴合今天雷磊老师法典化的意义这一讲座，如果再要补充，我觉得像雷磊老师在法典意义这样一个非常丰富的讲座中，给我们展示了一个青年法学学者在这个问题上的非常认真、严谨的学术态度和学术方法，所以我们要向雷磊老师学习。

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文字编辑 | 朱玉宸 陈冰倩